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질의: 미용실 운영하는 사업주인데 근로자가 본인은 헤어디자이너고 근로자가 아니라면서 근로계약서를 작성하지 않으려 합니다. 이 경우 근로계약서 미작성으로 처벌받나요?

답변: 근로기준법 상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며(근로기준법 제2조제1항제1호 및 근로자퇴직급여 보장법 제2조제1호),

대법원은 근로기준법상의 근로자여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사업자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 여기서 사용종속관계는 ①업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부 ②취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부 ③사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부 ④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 ⑤비품·원자재, 작업도구 등의 소유관계 ⑥보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 ⑦근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑧근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 ⑨사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 ⑩양 당사자의 경제·사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단하여야 할 것이라고 판시한 바 있습니다.(대법원판례 1994.12.9., 94다22859)

귀 질의내용만으로 구체적인 사실 관계를 모두 확인할 수는 없으나,
귀하의 지휘, 명령하에 근로를 제공하며, 출퇴근시간이 정하여져 있으며, 작업도구가 귀하의 소유이며, 기본급이 규정되어 있는 등 구체적인 사실 관계에 따라 근로기준법 상 근로자로 볼 수 있다면 근로계약서를 작성 등 근로기준법 을 준수하여야 할 것입니다.